李佳琦“底价协议”事件是否涉嫌垄断？

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       李佳琦“底价协议”事件是否涉嫌垄断？　　首发/YOUNG财经　　作者/晓宇

　　鸣谢专家/

　　刘文杰 中国政法大学比较法学研究院教授

　　刘远举 上海金融与法律研究院研究员

　　王宗玉 中国人民大学法学院经济法教研室

　　王茜茜 炜衡律师事务所律师

　　李佳琦陷入“二选一”风波

　　最近的李佳琦真的是一波未平一波又起，前脚刚因为直播间“哪李贵了”的不当言论被消费者质疑，后脚又再次陷入“二选一”的风波。

　　双十一购物狂欢节刚拉开帷幕，李佳琦的热度就上来了。10月24日上午，京东采销在朋友圈公开喊话李佳琦，质疑其涉嫌品牌“二选一”。该工作人员表示，京东收到了品牌商海氏的律师函，被品牌投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于李佳琦直播售价，违反了他们与李佳琦签署的“底价协议”，并要求赔偿巨额违约金。但该工作人员表示，该产品为京东自营产品，其价格低是因为京东自掏腰包进行了补贴，并质疑头部主播有“二选一”行为。

　　24日晚，李佳琦所属的美腕（上海）网络科技有限公司（以下称“美one”）相关负责人回应称，李佳琦直播间从未要求品牌进行任何的“二选一”，直播间商品的定价权在于品牌。同时，李佳琦直播间没有和海氏品牌签订所谓的“底价协议”。

　　“底价协议”真实存在吗？

　　这场风波的争论焦点，是存不存在所谓的“底价协议”？

　　但随后事件愈演愈烈，一份美one和品牌方的协议在网络流传出来，该协议称：美one要求品牌方在指定范围内给予最大的促销力度，最优惠价格的范围为淘系平台（包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道）、其他电商平台和线下渠道。如若违约，品牌商需要向消费者退还五倍差价，并向美one赔偿违约金。

　　上述美one直播推广服务合同中写道，品牌需保证赠品的价值，为保证期限内在保证范围内的同等条件下价值最高。

　　合同还明确写道在保证期限内，品牌需要保证其通过指定达人在本合同框架下双方约定的所有推广服务下提供的促销力度为保证期限内在保证范围内的同等条件下最大力度。如若违约，品牌需要向消费者退还五倍差价，并向美one赔偿违约金人民币200万元，并承担由于退还差价发生的一切费用和损失。

　　针对此份合同的真假，美one方暂未有任何回应。不过，已经有同行开“捶”。

　　10月24日晚间，在抖音头部主播“疯狂小杨哥”直播间内，主播大杨哥、小杨哥公开向李佳琦发难，称因为李佳琦挟持商家，导致小杨哥直播间里不少大牌被迫下架。

　　“我们比李佳琦低了多少，那啥都不能卖了啊。他一个人能干一个平台。你们想要的一些大牌，都没货，全部是他定的价。”

　　“如果库存有一百个，商家一定和卖得多的合作，所以说卖得多了，李佳琦就有权利挟持商家。”小杨哥直播间两位主播表示。

　　这番指责，暗示李佳琦与大量知名品牌签订了底价协议。

　　在此次合作与纠纷中，李佳琦公司和海氏品牌间到底有没有签订底价协议，暂无权威说法。但是，在异常火热的直播带货圈，签订底价协议早就是公开的秘密。这一协议背后的逻辑很简单：主播在带货产品期间，要求品牌方保证主播销售价格为全网最低；一旦发现谁家价格更低，就要下架他家的产品，品牌方甚至还要为此赔偿主播一笔巨款。

　　“底价协议”涉嫌反垄断法吗？

　　这场风波的另一个争议点，是底价协议违反了“反垄断法”吗？

　　中国政法大学比较法学研究院教授刘文杰与YOUNG财经研讨时指出：“垄断是指经营者滥用市场支配地位。在直播带货时代，李佳琦作为头部主播，是否在相关市场具有市场支配地位是我们首先要考虑的。”

　　刘文杰认为，关于李佳琦与商家的争议，在讨论是否涉嫌反垄断法之前，首先要讨论的是合同问题，“要看李佳琦和商家具体是怎么约定的。

　　第一种情形是，作为主播在从事商品的直播带货时希望拿到一个优惠的条件，在商家向主播保证最低价时如果在别的地方出现了最低价，当然要向主播承担违约责任。但是假如在第三方的平台上出售商品已经脱离了商家的控制，商家失去了商品的所有权，在出厂时卖的价格的确是最低价，那么这种情况就没有问题了，也就不用向李佳琦承担责任，这是一种约定的情形。”

　　“另外一种约定情形就是李佳琦说要给我最低价，如果其他平台出现了比我的价格还低的出价，那么就要去追究它，要把它的价格提上去，如果这样约定，那么在合同法上就是有问题的。”

　　至于李佳琦所谓的“二选一”行为是否涉嫌违反反垄断法，刘文杰强调，除了要考虑李佳琦是不是具有市场支配地位，要把整个的直播带货市场的相关市场都要放进来。第二个要考虑的是李佳琦和商家的合同约定是不是具有排除或者限制市场竞争的效果，使得烤箱的直播带货市场已经受到了干扰。如果符合这两种情况，才能得出结论有涉嫌违反反垄断法的可能性。

　　中国政法大学比较法学研究院教授刘文杰与YOUNG财经研讨时指出：“垄断是指经营者滥用市场支配地位。在直播带货时代，李佳琦作为头部主播，是否在相关市场上具有市场支配地位是我们首先要考虑的。”

　　刘文杰认为，关于李佳琦与商家的争议，在讨论是否涉嫌反垄断法之前，首先要讨论的是合同问题，“要看李佳琦和商家具体是怎么约定的。

　　第一种情形是，作为主播在从事商品的直播带货时希望拿到一个优惠的条件，在商家向主播保证最低价时，却为其他销售渠道提供了更低的销售价格，这种情况下可能要向主播承担违约责任。但是假如在第三方平台上出售的商品已经脱离了商家的控制，而商家在出厂时的销售价格的确不低于给李佳琦的报价，这种情况通常无须向李佳琦承担责任，这是一种约定的情形。”

　　“另外一种约定情形就是李佳琦要求的最低价条款是指如果其他平台出现了更低的出价，那么厂家就要去追究它，要把它的价格提上去，如果这样约定，在合同法上就是有问题的。”

　　至于李佳琦所谓的“二选一”行为是否涉嫌违反反垄断法，刘文杰强调，除了要考虑李佳琦是不是具有市场支配地位，要把直播带货市场意义上的的相关市场放进来考虑。第二个要考虑的是李佳琦和商家的合同约定是不是具有排除或者限制市场竞争的效果，使得相关市场上的竞争已经受到了严重干扰。如果符合这两种情况，才能得出结论有涉嫌违反反垄断法的可能性。

　　上海金融与法律研究院研究员刘远举与YOUNG财经讨论时候指出，李佳琦在直播带货市场并不具有市场支配地位。他表示，垄断协议有一个关键是身份的认定，“李佳琦终归是一个推广者，而不是销售者，他推广这个东西，并不能从低价当中直接去获益。”因此并不涉及垄断。

　　中国人民大学法学院经济法教研室王宗玉在与YOUNG财经研讨时指出，“底价协议”是有可能涉嫌反垄断法的。“如果主播与商家签了协议，这种协议限制经销商的最低价格，不允许其他地方有更低的出价，实际上都构成了垄断。”

　　炜衡律师事务所律师王茜茜在与YOUNG财经研讨时认为，关于被指控行为限制竞争的效果是否明显，如果“大小杨哥”在直播中陈述的因其所售产品比李佳琦直播间价格低而被下架的内容属实，则说明因为《底价协议》的存在，相关市场上的其他竞争者因处于竞争弱势地位，无法在平等的前提下自由竞争。底价协议具有明显限制竞争的效果。

　　但是她也指出从目前的《反垄断法》来看，很难直接认定《底价协议》构成纵向垄断或“二选一”垄断行为。她说，美腕公司所占的市场份额是否达到电商市场的垄断标准也是一个关键问题。《底价协议》经营者的市场份额数据以及市场监管总局确定的具体标准，可能直接影响此次事件的走向。

　　若底价协议被认定为垄断协议，根据《反垄断法》第五十六条的规定，经营者有可能被处没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款，上一年度没有销售额的，直接处五百万元以下的罚款。对于消费者而言，若因经营者实施垄断行为而遭受损失的，可依据《反垄断法》第六十条规定，就所受损失要求相应经营者承担民事赔偿责任。

　　王茜茜指出，即使《底价协议》最终并未被认定为垄断协议，但其也已明确违反了相关的监管规定。《上海市网络直播营销活动合规指引》第六条明确规定：“（直播间运营者）不应要求平台内经营者签订“最低价协议”或其他不合理排他性强制条款。”

　　针对京东的喊话，王茜茜认为，各方面临的法律风险不同，京东与海氏之间签订的协议如果包含了定价方面的具体规定，那么京东擅自调低销售价格将构成违约，双方之间的法律纠纷将适用《民法典》合同编的相关规定。而美腕公司面临的是反垄断问题，适用法律为《反垄断法》及相关的法律规定。

　　针对此事件，上海市市监局反垄断办回应，目前还没收到举报或线索。

　　争议背后的电商江湖

　　在各大平台流量见顶，消费者更注重价格优势大的背景下，李佳琦“底价协议”事件的争议凸显了头部电商平台的激烈竞争。

　　根据《每日人物》数据，曾经有数据平台公布过几大直播机构的GMV，其中李佳琦签约的美腕排名第一，GMV超650亿元。而同一时期，淘宝直播的年度整体GMV为7700亿，也就是说美腕的在淘宝的GMV占比接近10%。而相比之下，不论是新近加入的东方甄选，还是多方发力的遥望科技，都只能算是第二梯队。

　　在此数据背景下，品牌方要的是售卖结果，商品进入李佳琦直播间相当于买了一张销量保险，李佳琦也因此有了议价能力。

　　王茜茜指出，关于李佳琦直播间的市场地位是否强大，若《底价协议》真实存在，且其能够使下游的经营者对上游经营者提出价格限制，则能够反映出其具有很强的市场地位。

　　根据10月30日数据显示，京东平台海氏官方旗舰店有107.5万人关注，而淘宝海氏旗舰店粉丝量为65.8万，可见京东是一个相当大的流量入口。

　　实际上，品牌方海氏烤箱宁愿冒着失去一个庞大的销售渠道的风险进行硬抗，也不排除一些细节未被披露，YOUNG财经研讨的多名专家都指出，需要看到具体的协议，才能更确切的下结论。